所謂競業禁止，又稱為競業迴避、競業避讓，是用人單位對員工採取的以保護其商業秘密為目的的一種法律措施，是根據法律規定或雙方約定，限制並禁止員工在本單位任職期間同時兼職於業務競爭單位，限制並禁止員工在離職後從事與本單位競爭的業務，包括不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關係或其他利害關係的其他業務單位任職，不得自行建立與本單位業務範圍相同的企業，不得自己生產、經營與本單位有競爭關係的同類產品或業務。
《上海市勞動合同條例》第十六條規定： “對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款”。那麼“競業限制條款”是怎樣的條款呢？“競業”是什麼含義？“限制”的又是員工的什麼權利呢？
競業限制並不是本土詞彙，是近年才從國外引進的洋詞兒。在中國最早出現與此有相近意義的條款的法律是《中華人民共和國公司法》，該法第六十一條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業…… 。”這一條款一般被稱為“競業禁止條款”，雖然我們在這一條款中找不到“競業”的字樣，但是我們可以從條款的內容中方便的得出“競業”的含義：即，同類的營業，或者說具有競爭性的營業。所謂競業禁止，也即禁止董事或經理在任職期限內從事與公司業務具有競爭性的營業。規定這一條款是基於董事或經理的忠誠義務，由於董事或經理是公司的高級管理人員，了解公司的業務狀況，掌握著公司的全部客戶信息，清楚公司在經營上的利弊，一旦允許他們自行經營或與他人合作經營同類的具有競爭性的業務，他們就有了兩個相互矛盾的利益目標，這兩個目標之間又是此消彼長的關係。在這種情況下，董事或經理必然從其自身利益考慮，利用手中掌握的其任職公司的資源為自己牟利，其所任職的公司就會在競爭中處於十分不利的地位。因此法律規定，董事或經理在任職期間具有競業禁止的義務。
公司法中的競業禁止與《上海市勞動合同條例》中的競業限制條款在名稱上十分相似，同樣有競業的字樣，也同樣對競業的權利加以限製或禁止。那麼他們是不是同樣的條款呢？《上海市勞動合同條例》規定：“競業限制的範圍僅限於勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務。”由此可知，這兩個條款既有相同點又有不同點。
相同之處在於“競業”，這意味著不論公司的董事或經理還是公司的董事、經理還是公司的員工，都面臨著競業的義務，都不得自營或他人合作經營與所任職的公司具有競爭性的業務。
除此之外，兩個條款還有很多不同之處。
競業禁止是一種法定義務，對於所有的董事、經理都適用，不須事先作出任何約定。競業限制則是一種約定義務，必須在勞動合同中或其他專門的協議（一般為保密協議）中作出明確的約定，否則不對員工發生效力。反過來說，並不是所有的員工都負有競業限制的義務，只有那些與用人單位之間存在競業限制條款的員工才須遵守競業限制的約定。
競業禁止義務存在於董事、經理的任職期限內，是基於董事、經理對公司所負有的忠誠義務而設。競業限制則針對員工離開用人單位後的一段特定時間，是基於用人單位保守自身的商業秘密的需要。由於競業禁止與競業限制在時間上和目的上存在不同，公司除要求董事、經理在任職期內承擔法定的競業禁止義務外，還可以與其簽署競業限制條款，防止其在離職後洩露公司的商業秘密。
競業禁止由於是一項法定義務，不要求董事或經理的任職單位對履行義務的董事、經理給予補償。但是競業限制是在終止或者解除勞動合同後，如不給予員工經濟補償，則可能造成他們的生活困難。
此外，合同雙方當事人約定競業限制的，視為已經對用人單位商業秘密的保護作出了處理，因此不得再行約定以其他方式保護商業秘密，例如不得在約定競業限制的同時約定解除勞動合同的提前通知期。
兩個條款約束的主體不同，競業禁止條款約束的是公司的董事或經理。競業限制條款約束的是普通員工。因此，競業禁止著重於自行經營或他人合作經營，而競業限制則著重於員工不得到具有競爭性的公司中任職。當然員工也不可以自行經營或與他們合作經營與原任職單位具有競爭性的業務。上海市勞動與社會保障局《關於實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知》指出：雙方當事人可以在勞動合同或保密協議中約定勞動者在一定的期限內不得到有競業限制的用人單位任職，勞動者違反競業限制約定的，應當按約定的違約金承擔違約責任。
競業禁止分類與適用範圍的問題
競業禁止是防止競業人對原從業的公司（企業）之利益產生衝擊，為了維護原公司（企業）利益而設製的一項法律制度，它散見於公司法、合夥企業法、勞動法等法律、法規和司法解釋中。正確對競業禁止進行科學分類，有助審判實務中正確適用。
1、根據主體範圍的不同，競業禁止分為一般主體的競業禁止與特定主體的競業禁止。
《合夥企業法》第30條規定：合夥人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。競業的主體是全體合夥人成員具有一般性，這是對一般主體的競業禁止。公司法第59條規定董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。第61條規定：董事、經理不得自營或者他人經營與所任職公司同類的工農業或者從事損害本公司利益的活動。《勞動法》第99條規定：用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。此外，勞動法規定了合同後義務，即雙方當事人可以在勞動合同中約定掌握用人單位商業秘密的勞動者在終止或解除勞動合同後一定期限內（一般不超過3年），不能到與原用人單位生產同類產品或經營同類業務且有競爭關係的其他單位任職，也不得自己生產、經營同類產品或業務。公司法中的競業主體是董事、經理，勞動法中的競業主體是未解除勞動合同的勞動者以及掌握原公司（企業）（下稱原企業）特有商業秘密的人，競業主體表現出特定性，以上是對特定主體的競業禁止的規定。
2、根據是否在職，競業禁止分為任職期的競業禁止與離職的競業禁止。
任職期的競業禁止是自營或者為他人經營與其任職公司（企業）同類的營業或從事損害原企業利益的活動。任職期的競業禁止又分為同業競爭之禁止與兼業禁止。同業競爭之禁止，即董事、經理、僱員在任職期間不得為自己或他人經營本企業營業範圍內的業務；兼業禁止，即董事、經理、僱員在任職期間不得擔任同類企業的無限責任股東、經理、董事或同類合夥企業的合夥人；離職競業禁止，即董事、經理、僱員在離職後一段時間內，不得利用自己在為前一企業工作期間掌握的知識、信息、經驗、技能為自己或後一企業服務。
3、根據是否以補償為前提，競業禁止分為補償性的競業禁止與非補償性的競業禁止。勞動法規定：雙方當事人可以在勞動合同中約定掌握用人單位商業秘密的勞動者在終止或解除勞動合同後一定期限內（一般不超過3年），不能到與原用人單位生產同類產品或經營同類業務且有競爭關係的其他單位任職，也不得自己生產、經營同類產品或業務。作這種約定時，用人單位應當給予勞動者一定經濟補償，否則該約定無效。而公司法規定董事、監事、經理以及合夥企業法規定的合夥人不得從事競業活動是不以補償為前提的，其歸類於非補償性的競業禁止。筆者認為，補償金的支付分為二種方式，一是終止或解除勞動合同時一次性給予補償；二是雙方約定在任職期內工資中含有補償金。否則應當視為競業禁止的自行終止，勞動者不再承擔競業禁止的義務。
競業禁止的適用原則的問題
1、誠實信用原則
誠實信用原則要求市場經濟活動的主體在從事交易活動中，要做到恪守諾言，講求信用，誠實不欺，以信為本，在不損害他人利益與社會公共利益的前提下追求個人利益。民法之所以要將誠實守信這一道德規範作為法律的基本原則，根本原因在於：一方面，誠實守信是最基本的商業道德，只有按照此種商業道德行為，才能保證交易活動能夠高效快捷地進行，從而形成正當穩定的商業信用乃至社會信用、交易的秩序。另一方面，誠實守信也是交易當事人為維持彼此之間的信用關係而完全可以做得到的商業道德。它是人們行為的最低標準。按照法律規定的行為標準，並不能使行為人成為一個品行高尚的人，但如果沒有這一規範，就連最起碼的商業交易都無法正常進行。在世界各國民事立法與司法實踐中，誠實信用原則被作為民事活動的基本原則而被廣泛採用。市場經濟國家普遍實行的競爭規則是：既鼓勵競爭，反對限制競爭；但同時又不允許違背誠信原則進行惡意競爭。勞動合同解除後，依據誠實信用原則產生的競業禁止義務仍應起到約束勞動者的作用。誠實信用是一項道德準則，也是市場經濟最基本的道德準則。筆者認為，在競業禁止的法律適用中堅持誠實信用原則，有利於均衡競業人的個人利益與第三人、社會利益、國家利益，使他們競爭機遇平等、獲取利益平等、風險責任平等。由此維持一定的經濟秩序。
2、從嚴原則
儘管日本商法典第264條，德國股份公司法第88條，我國台灣地區“公司法”第209條都允許董事在向董事會、監事會或股東會公開其同業經營的事實並得到允許後從事競業活動。但我國目前處於從計劃經濟向市場經濟轉軌時期，法律、法規相對發達國家來講還不太完善，競業禁止規定也只散見於各種法律、法規和司法解釋中，且對競業主體範圍、承擔責任方式、承擔責任主體規定也不相一致，因此目前我國對競業禁止只能採取從嚴原則。對競業而產生的民事責任的承擔要特別考慮保護公民的生存權、就業權。
3、區別對待原則
從競業禁止分類可以看出，競業主體、競業產生的後果承擔責任的人以及競業後果承擔方式因在不同的法律、法規中有著不同的規定，因此在處理涉及競業的案件中應區別不同情況，正確適用法律予以處理。
4、不阻礙科學技術發展原則
歷史是向前發展的，經濟發展同樣如此，這就要求審判人員以發展的眼光來處理競業問題，只要有利社會、科學的進步就不能簡單判定違反競業禁止的人予以賠償，但這種利用原企業專有技術發展起來更有科技含量的技術從事競業活動必須以給付對價為基礎。
適用競業禁止的幾個問題
1、歸入權延伸的利益問題
公司法第61條規定：從事上述營業或活動的所得收入應當歸公司所有。歸入權的效果應當溯及交易的開始，交易的利益變成公司的利益，交易的債務也變為公司的債務。但這是公司與董事、經理間的事，公司與交易的客戶並不直接發生法律關係，公司只是可以請求該董事、經理交出或由法院裁決取得交易和利益。筆者認為，這裡的利益應按區別對待原則進行處理，我們知道，競業人從事競業活動的目的是為了謀取高額收入以維持生計或供養其家庭成員，因而法官要一分為二地處理歸入權問題，最大限度地維護原企業與競業人之間的權利義務關係的平衡，兼顧雙方的利益。對於在原企業有收入的競業人從事競業活動所產生的收益是指扣除費用後的純收入，應當全額歸入原企業，而對於競業人在原企業沒有工資、獎金等收入的情況下，從事競業活動產生的收益，應當扣除其在原企業應得的工資、獎金後歸入原企業，如競業人在原企業工資、獎金無法確定的則工資、獎金可按競業活動所在地的國家上一年度職工日平均工資計算，至於工資、獎金計算的時間則由法官根據不同的競業狀況而自由裁量。
2、立法價值定位缺失問題。
之所以禁止同業競業，乃是因為競業人熟悉原企業內部情況，以及商業秘密，若允許其競業，則很可能導致原企業客戶流入從事競業活動的後一企業或競業人利用之個人自營，從而使企業蒙受經濟損失。從現行有關競業禁止的立法來看，其立法目的是保護原企業或公司的利益，而對保護債權人如何保護沒有作出任何規定。實踐中，隨著市場經濟的發展，一個人在數個企業兼職或者既在原企業供職而自己又從事同類營業的現像大有曼延之勢。債務人借企業改制這機逃債的現象仍然存在，由原企業的職工集資組建新的公司從事與原企業性質相同或相近的業務，債務由原企業承擔，用以對付債權人，其後果可想而知，以合法的形式掩蓋非法的目的，達到逃廢債務的目的，使債務人的合法權益得不到保護。競業禁止的立法突出體現了維護原企業的利益，而忽略了對第三人的權益的保護，不能均衡原企業與其債權人之間的權益關係。我國經濟體制轉型尚不成熟，法律法規不太完善，在原企業與競業人利益一致的情況下，原企業不會行使歸入權或損害賠償權，損害了債權人的利益。筆者認為，競業活動在一定程度上破壞了社會信用，使整個社會經濟秩序出現了一定程度的混亂，同時也有悖於人體常規。為了保護債權人的合法權益，因此建議創設債權人同時起訴債務人即原企業和競業人所在的後企業或競業人本人機制。在同業競爭中作為債權人無法知曉原企業是否轉移有效資產至後的企業，要債權人舉證證明後企業注入了原企業的資產或資金是顯失公平的，因為後企業保管著財產原始憑證。根據舉證責任分配原則，後企業對是否注入改制前企業的資產或資金負有舉證責任，否則承擔舉證不能的法律後果。在訴訟中原企業對已向競業人行使歸入權或損害賠償請求權且後企業已停止競業人從事競業活動或競業人對已停止競業活動負舉證責任，如舉證不能則由競業人所在後企業或競業人本人對原企業的債務的承擔負連帶清償責任。只有這樣規定才能有效遏制惡違反競業禁止的義務的現象產生。
競業禁止適用的對象
競業禁止並不能適用於全體員工，競業禁止的對像只能是本單位中接觸商業秘密的職工，特別是那些技術含量高的企業中的主管人員和科技人員。一般來講包括：（1）企業的技術人員，具體是技術研製、開發、利用人員；（2）企業的高級管理人員，具體是董事、財務總監、經理等；（3）其他如辦公室主任、部門經理、檔案管理人員等。
簽訂競業禁止協議需要注意的是：
1、用人單位只應當與接觸、知悉、掌握商業秘密的員工簽訂競業禁止協議，而不是普通員工或職工，更不能是全體員工。
2、競業禁止的職業種類和範圍，應當是員工在企業所從事的或接觸到的特殊的、專門的業務範圍，而不應無限擴大到整個行業，對范圍約定應當明確、清晰和合理。
要特別說明的是，對於那些技能比較單一的特殊職業和行業的人員而言，競業禁止直接關係到他們的謀生問題。因此當勞動者的勞動權與用人單位的經營優勢相衝突時，勞動者的勞動權利高於用人單位的競爭優勢，用人單位不可以通過競業禁止協議來限制勞動者的自由就業權利。
3、競業禁止的時間限制，則要根據勞動者所從事的不同行業，企業所在的不同區域，技術更新的不同時間而確定。一般為3年左右。
4、競業禁止的地域限制應當根據用人單位經營業務的區域範圍確定。
5、競業禁止必須要有合理的補償。
競業禁止協議中最重要的就是有關合理補償的內容，沒有約定補償的競業禁止協議是無效的。合理的補償應當與員工的收入情況相一致，還應綜合考慮到這一商業秘密帶給用人單位的利益，競業禁止的時間長短，區域範圍的大小等情況，總的來講，應當高於該職工離職前12個月總收入的二分之一。
6、企業違反競業禁止約定的，該協議自動終止，員工不再受其約束。但是依據“先履行抗辯權原則”，如果離職員工違反競業禁止的約定，則可以免除企業支付經濟補償金的義務，並有權要求離職員工繼續履行競業禁止協議直至終止。同時企業可以要求該員工承擔違約責任或侵權的民事責任。
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